习惯上，通常将法律漏洞表述为法律体系上违反计划之不圆满状态。

从这个意义上讲，指导性案例虽不能作为裁判直接的根据，但却指引了法律漏洞填补的过程，成为了法官在法律漏洞填补中的实际依据。有学者认为，尽管仍然被冠以司法解释之名，最高人民法院的这种抽象司法解释权其实无论在什么意义上都是一种立法权。

[13]王泽鉴：《法律思维与民法实例》[M]，中国政法大学出版社 2001 年版，第 247 页。参照指导性案例，可以较大程度上克服文义解释的语言弊端，更为完整和全面地反映不确定概念的特点，提高其对不确定性概念内涵和外延的确定性程度，为价值补充提供便利。对此，学说上的见解并不一致。不确定概念可借由指导性案例中包含的具体案件事实实现概念的具体化。[2] 刘青峰：《论审判解释》[J]，《中国法学》2003 年第 6 期。

而当某一裁判获得最高司法机关的审查许可而成为指导性案例时，其所包含的法官选择和运用法律解释方法的经验的合理性与权威性便得到了肯定，进而可以对同一规范的适用或相似案例的法律解释方法的选择及使用产生一定的引导和规制作用。不过笔者认为，借用指导性案例作为不确定概念的价值补充的方式，并不必然会出现上述滥用裁量权的问题。然而另一方面，由于它忽略了个案的特殊性，也有可能与对个案正义的需要发生抵触。

但立法者不可能满足此二理想，理由有二：其一，立法者的观察能力有限，不可能预见将来的一切问题。其四，认裁判为价值判断，虽无法律规定，法官可自由发现法律，即依法律目的创造规范，甚至不妨依法感情为裁判。即允许法官补充法律漏洞，但不能依法官自已的价值判断，其作补充时必须受立法者各种意图的拘束。类型化的案例比较既可以服务于法律解释活动，也可服务于漏洞填补活动。

科学学派对法学的贡献在于：强调基于社会性的法的发展和进化，认为法之中存在不断生长发展的生命之素。[29]PhilippHeck：《利益法学》，津田利治译，庆应义塾大学出版会1985年版，第53页。

[18]在分析了这三种法概念对于法学方法的影响之后，齐佩里乌斯最后分析了一种规范法学的框架中法学方法应持的立场。在其后期的著作中，对概念法学痛加批判（概念法学一语即是其发明），成为其反对概念法学的旗手，在民法史上被称为耶林的转向。科学学派认为，个别立法规定，相对于法典的规定，具有优越的价值，在法律解释中引入了目的论解释、进化论解释、利益衡量的解释等新的解释方法，并进行判例评释，对实定法和判例予以批判，构想与法典体系不同的新体系。但这些规则虽然适合于理性商谈，却不适合法院的程序。

其目的在于排除法的适用者主要是法官的恣意裁判。其次，概念性的技术手段虽有其局限性，但有助于问题的清晰化与精确化，常常能矫正最初尚不清晰的关于正确的设想。[30]能见善久：法律学法解释の基础研究，《日本民法学の形成と课题上》，有斐阁1996年版，第52页。3．补充法律漏洞的三种方式补充法律漏洞的方式有三种：其一，法官自由裁量的漏洞补充。

[23]但这只是提到了问题的本质，并不很完美。拉伦茨主张只能遵偱立法计划去补充其内容，黑克承认依据自由裁量来加以补充，但是认为必须要有界限，即，法官受立法者价值判断的约束

尽管如此，从法律目的实现的角度分析，法律规范的形式化特征、明确性特征、一般性特征、稳定性特征、强制性特征等都具有两面性。按照拉恩的观点，日本这样的判例态度体现的民法解释论性格是优先注重纠纷的事实要素，而法的构成、构筑体系、论证都是次要的。

至上世纪30年代，利益法学在德国私法中取得优势，第二次世界大战期间，受到纳粹的压迫，二战后又复活。这一活动的核心问题在于，当前有待解决的案例照其类型，也即照其一般的要素来看，是否应当被纳入某一法律措辞的概念范围之中[24]。基于这样的视角，也可以认为德国法学方法论这样的发展势必陷入自我封闭状态。法官裁断案件的方法论学说，应是展示尽可能最大接近此终局目标的诸条件。虽然有效是一种不能被不一致的行为所证伪的应为要求，但是它至少应当蕴含最低限度的事实因素。法原本带有类推的性质，法律认识一直是类推性的认识。

这些概念是：利益衡量。赫克年轻时的兴趣在数学及自然科学，进入莱比锡大学学习数学，偶然的机会因法学部的朋友推荐阅读耶林的《罗马法的精神》，萌发了对新法学的强烈兴趣，遂一改初衷，转入法学部学法律。

概念法学限定法官的职责为法规范之适用，否定法官具有补充法律漏洞的权能。可以说，在具体的细节上，以逐步进行的工作来实现‘更多的正义[16]或者说个案公正正是方法论目标所在。

在重视、强调根据法理论形成的法构成以及三段论法包容模式的同时，对于法官的法适用并非停留在法的认识上，其具有法的发现、法的创造功能也成为了普遍的共识。总之，日本的法学方法论容忍了不是通过法规而是其他方面做出的判断结论，法的构成仅仅使结论正当化，法的理论和体系化被排斥了。

参见梁慧星：《民法解释法》中国政法大学出版社1995年1月第1版，第64—65页。自从塞尔苏斯提出法是善良和公正的艺术之后，正义的问题便一直是高悬于法律人头上的提摩克里斯之剑。另外，欠缺的补充还区分为没有达到立法者计划的欠缺和超越立法计划的欠缺，前者依据立法计划可以通过法规内在的欠缺补充，而后者就有必要以全体法秩序为基础的法原理来进行欠缺的补充，由于区别于不同的阶段，就有着各自进行过程的可以进行追溯验证的可能性。但是在具体运用类比进行漏洞填补时，仍需要将待决案件事实与法律规则典型涵摄的案例进行比较。

也就是说，它应当在社会中有很大的可能性被遵守和执行。法律规范的特征的两面性反映出，法律规范尽管在实现对社会的确定性指引等方面有重大作用，可以消除人的意志反复无常的弊端，稳定地实现社会正义，但仍有其不完满之处。

萨维尼主张法律是成长而非固定不变。其不朽名著《罗马法的精神》，仍未脫潘德克呑法学之色彩。

即，在区分概念与类型的基础上，主张归于某一规范的概念核心的案例，以逻辑涵摄方法加以适用。杨仁寿：《法学方法论》而写成。

[15]RobertAlexy．TheArgumentfromInjustice—AReplytoLegalPositivism．Trans．byBonnicLitschewokiPaulsonandStanleyL．Paulson，England：ClarendonPress，2002：16．[16]〔德〕拉伦茨：《法学方法论》陈爱娥译商务印书馆2003年版，77页。[17]这种观念对方法论产生了重要影响。在法、德两国不同的历史条件下，形成了包含共同要素的概念法学。他认为，法律规则的一般性有助于实现法的安定性，并且通过阻止任意的不平等对待，它同时也有助于实现公正。

因而，当法律辩论从内部证成延伸到外部证成时，就必然突破实在法的约束范围而进入道德辩论领域，正是在此意义上，他把道德辩论视为法律辩论的基础。法律应是一个有效的规则体系。

实际上，这是釆用了瑞士民法典第1条第2项的规定。在我国，国家一方面进行大规模立法活动，司法实践遇到复杂疑难问题若釆用德国法学方法论，利于维持法的安定性，树立法治权威，但是司法裁判的妥当性可能贬抑，民众对司法裁判的可接受程度降低。

对于强调安定性而言，首先，法学方法是一个保留性原则（也是与其他方法最大的不同）在于，它必须以实在法作为自已的工作前提，它所要实现的是一种制度框架内的相对正义，而不是一种不受羁绊的伦理激情与道德想象。而概念法学无视法解释学的实践性，认为仅须以纯粹的逻辑分析方法加以认识，即为已足。